Quem descontrola os controlados?

Se por um lado a sucessiva apuração de escândalos tem provocado um abalo sísmico à estabilidade do modelo opaco de gestão da coisa pública, revigorando as entidades de controle, por outro, ela fomentou a desconfiança da sociedade quanto a possibilidade de mudanças que privilegiem a ética e a eficiência.

Evoluções sistemáticas que revolucionem o padrão patrimonialista de governo em prol da gestão ética e efetiva já são difíceis por si mesmas, pois exigem fortes compromissos civilizatórios e amplas reformas institucionais. Porém, a despeito desta dificuldade em avançar, quando a tendência ao equilíbrio dá provas de que promoverá retrocessos, não podemos permanecer inertes.

É o que se avizinha com a possível sanção do Projeto de Lei nº 7.448/2017, que busca alterar a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, incluindo disposições, em 11 novos artigos, sobre segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do Direito Público.

A proposta tem como destinatários e impacta profundamente na atuação dos órgãos de controle da administração pública, seja os internos, como o Ministério da Transparência e CGU, seja os externos, como os Tribunais de Contas, Ministério Público e o próprio Poder Judiciário, embora nenhuma destas instituições tenha sido ouvida no trâmite legislativo.

De início, para rechaçar o viés maniqueísta e salientar a importância do debate racional e equilibrado, é oportuno esclarecer que o projeto apresenta sim alguns aspectos positivos, que podem adicionar mecanismos importantes à vigilância pública.

Por exemplo, a previsão constante do art. 23, segundo a qual a decisão que estabelecer interpretação nova sobre normas jurídicas de conteúdo indeterminado, deverá ter efeitos prospectivos e prever regime de transição, embora criticável quanto à demasiada extensão de seus termos, coaduna-se com o postulado da segurança jurídica, além de já encontrar respaldo em outros dispositivos, como os arts. 2º, XIII, e 50, VII, da Lei nº 9.784/99, que, respectivamente, veda a aplicação retroativa de nova interpretação e estabelece o dever de motivação para atos que deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão. O art. 927, §3º, do CPC/2015, trilha caminho semelhante.

Ademais, o compromisso para o ajustamento de conduta prefixado no art. 26 do projeto segue a tendência de superação do predomínio do poder de império, de modo a valorizar a atuação administrativa consensual e os negócios processuais em âmbito administrativo, inclusive sancionatório. A propósito, os tribunais de contas já levam a efeito negociações desta natureza, por intermédio dos termos de ajustamento de gestão, modelo que fortalece a efetividade do controle concomitante, sem prejuízo da competência constitucional das cortes de contas para assinar prazo para a adoção de providências de adequação à lei (art. 71, IX).

Vale destacar ainda o teor do art. 29, que possibilita – embora na justificativa do projeto fale-se em obrigatoriedade – a realização de consulta pública em caso de edição de atos normativos, e do art. 30, que sugere a edição de súmulas administrativas e respostas a consultas, de caráter vinculante no órgão ou entidade a que se destinam.
Outra parcela do PL nº 7.448/2017, contudo, apresenta retrocessos graves em matéria de controle público, que acabam estimulando a impunidade e, por conseguinte, fortalecendo a desonestidade e a irresponsabilidade na gestão da coisa pública. Ilustram, ao fim e ao cabo, aquela força que pode nos impelir para trás.

Segundo o art. 20, as esferas administrativa, de contas e judicial não decidirão o destino de agentes públicos com base em valores jurídicos abstratos, sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão, além de exigir do julgador que analise as possíveis alternativas. O que o artigo impõe, em essência, é que o controlador apresente motivação que não condiz com a função fiscalizatória, inserindo-o no campo da discricionariedade política para a qual o gestor público fora eleito, e para a qual o órgão controlador não tem vocação. Instituições de controle não são fazedoras de programas governamentais.

É óbvio que na atividade controladora (administrativa, de contas e judicial) é necessário realizar ponderações diante das circunstâncias fáticas e jurídicas, o que não implica, por evidente, substituir competências políticas, buscando alternativas em benefício do gestor.

Neste sentido, é bastante conhecida a lição de Ronald Dworkin, que julgamentos devem fundamentar-se em princípios, não em políticas, sob pena de converter segurança jurídica em puro consequencialismo. Não é adequado, nem legítimo, esperar obter nas instituições de controle o que as urnas não conseguem oferecer.

Na sequência, o art. 25, certamente o dispositivo que mais suscitou controvérsias, prevê a ação declaratória de validade de regulamentos e outros atos públicos, conferindo uma espécie de certificado de validade de contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, perfazendo coisa julgada com eficácia para todos. Duas razões me convencem acerca da inconstitucionalidade do texto. Primeiro, os atos objeto da declaração judicial de validade constituem relações continuativas, cujas irregularidades podem situar-se não somente em sua origem, mas também no desenrolar das tratativas, é dizer, na execução do contrato, ajuste e convênio. Se o gestor promove aditamento contratual fraudulento, as cortes de contas precisam agir tempestivamente para coibir a prática. A despeito da inafastabilidade da jurisdição, não poderia uma decisão afastar os órgãos de vigilância e certificar a validade agora e sempre de atos continuados sujeitos a controle concomitante, inclusive quanto à economicidade dos preços e valores previstos no contrato. Segundo, em função da autonomia que existe entre as instâncias de fiscalização, ao Poder Judiciário cabe apenas examinar aspectos de legalidade, e não o mérito das atribuições constitucionais dos órgãos de contas. Tal ação, ao afastar competências controladoras, revela-se como uma ação de não-perturbação pelo controle.

Por fim, o art. 28, §1º, preceitua que o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro. A eliminação da possibilidade de responsabilização culposa impõe obstáculos quase insuperáveis à atuação fiscalizatória dos tribunais de contas, pois ignora as dificuldades inerentes à condição de tribunal administrativo na obtenção de substrato probatório que evidencie o dolo ou erro grosseiro na conduta dos gestores (quebra de sigilo, produção de prova pericial, testemunhal, etc.). Excluir do âmbito de responsabilização de contas a conduta culposa, oriunda da atuação negligente ou imprudente, leia-se, irresponsável com recursos coletivos, é debilitar a competência, já bastante fragilizada, destes tribunais.

Tais dispositivos do PL 7.448/2017, a pretexto de conferir segurança jurídica à aplicação do direito público, erguem novas barricadas à realização efetiva da fiscalização pública e ao fortalecimento das instituições. À parte de ser um projeto que expressa déficit de legitimidade democrática, pois que frente a sua envergadura e aos seus reflexos, necessitava, no mínimo, de discussões amplas com os atores do controle impactados, de modo que sucumbe a ele mesmo, pois apregoa oitiva pública, mas não ouviu ninguém, fala em contenção de termos abstratos, mas está recheado deles. Enfim, reproduzindo as recentes palavras do Ministro Ayres Brito, é de uma inconstitucionalidade enlouquecida!

Artigo Publicano no portal de notícias Estadão, em 24 de abril de 2018.

Doris de Miranda Coutinho – Conselheira do TCE-TO.